El sorteo que aún no opera: cómo se elige hoy la institución arbitral —y por qué el método importa menos que la bolsa

Conviene leer la norma antes que el titular. El artículo 332 del Reglamento establece que, a falta de acuerdo, la institución arbitral se define mediante un procedimiento escalonado de tres pasos: primero, la entidad contratante propone en las bases del procedimiento de selección tres instituciones arbitrales; segundo, el postor ganador de la buena pro elige una de esas tres y, si no está de acuerdo con ninguna, propone a su vez tres instituciones adicionales; tercero, y solo si la entidad tampoco acepta ninguna de esas otras tres, se consolida una lista con las seis y recién ahí se realiza un sorteo electrónico, a través de la Plataforma Digital de Contrataciones Públicas (Pladicop), para definir cuál administrará el caso.

El matiz cambia la lectura. El azar no es el mecanismo por defecto: es el desempate final de una negociación que primero atraviesa dos rondas de propuestas. Si hay un mínimo de entendimiento entre las partes —lo habitual—, no debería llegarse al sorteo. Resumirlo como «se eligen por sorteo» toma el peor escenario, el de la desavenencia total, y lo presenta como la regla general. El mismo diseño se repite, por lo demás, para elegir el centro que administra las Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (art. 346); y, para el arbitraje ad hoc, la norma prevé una salida distinta: si en la región no hay institución disponible, las partes recurren a cualquiera inscrita en el REGAJU (art. 338).

Hay, además, una distancia entre la norma escrita y la norma que funciona. El sorteo del artículo 332 está en el Reglamento, pero para ejecutarse necesita estar implementado en la Pladicop, y esa funcionalidad todavía no está activa. Dicho sin rodeos: el paso que varios titulares convirtieron en noticia es, hoy, precisamente el que no puede ejecutarse. Se legisló un mecanismo de desempate electrónico cuya pieza técnica el propio Estado aún no ha puesto en marcha.

No es un reparo de forma. Una regla que no puede ejecutarse no entrega la certeza que promete: queda como una intención a la espera de su plataforma, y deja abierta la duda de qué ocurre, mientras tanto, con los desacuerdos que debería zanjar. El Observatorio ya ha señalado este patrón en otros rincones del sistema —normas que ordenan un procedimiento antes de tener listo lo necesario para cumplirlo—. La responsabilidad de esa brecha entre lo escrito y lo operativo no es de las instituciones que administran arbitrajes; es de quien redacta la norma y no habilita, a tiempo, la herramienta que ella misma exige.

Con todo, el punto de fondo no está en cómo se reparte, sino en cuánto hay para repartir. Para dimensionarlo, el Observatorio revisó el registro público del REGAJU que el propio OECE mantiene. A la fecha figuran 73 instituciones habilitadas, con una distribución territorial marcada: 47 —cerca de dos de cada tres— tienen su sede fuera de Lima, y 26 en la capital. Visto así, el universo elegible luce amplio y descentralizado.

El cuadro cambia por completo cuando la controversia es grande. Para los contratos de mayor envergadura —los iguales o superiores a 20.000 UIT, que comprometen los montos más altos del Estado— solo 11 instituciones en todo el país están habilitadas para administrar el arbitraje. Sobre ese universo mínimo, el artículo 332 pretende armar una lista de seis para el eventual sorteo: la lista de desempate abarcaría más de la mitad de todas las instituciones disponibles para esos casos. En los litigios de mayor cuantía, el azar no elige entre muchos; elige entre casi todos, porque casi no hay entre quiénes elegir. Que esas 11 —en buena parte matrices gremiales, universitarias y colegiales— administren hoy sin sobresalto esas controversias habla bien de ellas, no mal: el estrechamiento no las describe a ellas, describe al sistema que las rodea.

De ahí que el debate del método corra el riesgo de mirar al lado equivocado. Se sortee o se deje elegir a una de las partes, ninguno de los dos mecanismos crea oferta donde no la hay. Y conviene decirlo con todas sus letras, porque roza la paradoja: el mismo Estado que hoy sortearía entre esas 11 instituciones tiene ya en carpeta un proyecto que, por exigirles constituirse como sociedades con fines de lucro, dejaría fuera del registro a buena parte de ellas —justamente a las que sostienen el tramo más alto—. Mientras esa modificación no se apruebe y publique, esas instituciones siguen habilitadas y el sistema funciona; el problema no es lo que hacen los centros, sino la sucesión de señales contradictorias que reciben del regulador.

Esa contradicción no es un accidente aislado, sino parte de un vaivén. La regla del sorteo apenas tiene meses de vigencia —llegó con el Decreto Supremo N.º 001-2026-EF, de enero de 2026— y ya trascendió un nuevo proyecto que la eliminaría, para trasladar la elección de la institución al postor ganador de la buena pro sobre la lista completa de habilitadas. Sumada a la reforma de la directiva del REGAJU, son tres instrumentos sobre el mismo punto en cuestión de meses.

El problema de esa cadencia no es que el Estado corrija —corregir es sano—, sino que corrige el reparto sin tocar la causa. Cada norma discute quién elige y cómo; ninguna se hace la pregunta previa: por qué hay tan pocas instituciones habilitadas, sobre todo para los casos grandes, y qué haría falta para que hubiera más y mejores. Mientras la oferta siga siendo estrecha, cambiar el método de selección reordena una y otra vez el mismo tablero pequeño. El desorden, en suma, no está en el tablero; está en la mano que lo reacomoda cada pocos meses.

Que una decisión estructural del arbitraje quede librada al azar es, con razón, discutible; y hay que reconocer que el diseño vigente tiene el mérito de reservar el sorteo para el final, tras dos rondas de acuerdo. Pero centrar el debate en el método —azar o elección— corre el riesgo de tapar lo esencial. La norma confía el desempate a una plataforma que todavía no está activa, y lo hace sobre un universo de apenas 73 instituciones, que se reduce a 11 para las controversias de mayor cuantía; y, en paralelo, otro proyecto amenaza con dejar a varias de esas 11 fuera del registro. Ninguna reforma del mecanismo de elección resolverá, por sí sola, que haya tan poco de dónde elegir. La pregunta que el Observatorio propone a la comunidad arbitral no es si sortear o dejar elegir, sino cómo ampliar y fortalecer una oferta que hoy, en los casos que más pesan, se cuenta con los dedos de las manos —y cómo hacerlo con reglas estables, que es lo que hoy, sobre todo, falta.